La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun.

Sous réserve du paragraphe 2 de l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, elle vaut non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de « société démocratique ».

Telle que la consacre l’article 10, elle est assortie d’exceptions qui appellent toutefois une interprétation étroite, et le besoin de la restreindre doit se trouver établi de manière convaincante (Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c. France ([GC], n^os 21279/02 et 36448/02, 22 octobre 2007, CEDH 2007-XI).

De plus, outre la substance des idées et informations exprimées, l’article 10 protège aussi leur mode d’expression (De Haes et Gijsels c. Belgique, 24 février 1997, § 48, Recueil 1997-I).

Il n’en demeure pas moins qu’il convient de tenir compte de l’équilibre à ménager entre les divers intérêts en jeu.

La Cour européenne des droits de l’homme estime que les membres d’un syndicat doivent pouvoir exprimer devant l’employeur leurs revendications tendant à améliorer la situation des travailleurs au sein de leur entreprise.

À cet égard, la Cour européenne des droits de l’homme note que la Cour interaméricaine des droits de l’homme a souligné dans son avis consultatif OC-5/85193 que la liberté d’expression était « une condition sine qua non pour le développement (…) des syndicats ».

Un syndicat n’ayant pas la possibilité d’exprimer librement ses idées dans ce cadre se verrait en effet privé d’un moyen d’action essentiel.

Dès lors, en vue d’assurer le caractère réel et effectif des droits syndicaux, les autorités nationales doivent veiller à ce que des sanctions disproportionnées ne dissuadent pas les représentants syndicaux de chercher à exprimer et défendre les intérêts de leurs membres.

L’expression syndicale peut prendre la forme de bulletins d’information, de brochures, de publications et d’autres documents du syndicat, dont la distribution par les représentants des travailleurs agissant au nom d’un syndicat doit dès lors être autorisée par la direction, comme l’énonce la Conférence générale de l’OIT dans sa Recommandation n^o 143 du 23 juin 1971.

En l’espèce (Palomo Sánchez et autres c. Espagne), les juges espagnols ont été appelés à mettre en balance le droit à la liberté d’expression de syndicalistes, garanti par l’article 10 de la Convention, et le droit à l’honneur et à la dignité de l’employeur dans le contexte d’une relation de travail.

En effet, l’article 10 de la Convention ne garantit pas une liberté d’expression illimitée et la protection de la réputation ou des droits d’autrui, en l’espèce celle des personnes visées dans les dessin et textes en cause, constitue un but légitime permettant de restreindre cette liberté d’expression.

Ainsi la liberté d’expression des syndicalistes ne peut justifier l’utilisation de caricatures et d’expressions offensantes, même dans le cadre de la relation de travail. De plus, ces dernières ne constituaient pas une réaction instantanée et irréfléchie dans le cadre d’un échange oral rapide et spontané, ce qui est le propre des excès verbaux. Il s’agissait au contraire d’assertions écrites, publiées en toute lucidité et affichées publiquement au sein de l’entreprise.

La Cour européenne des droits de l’homme rappelle que pour pouvoir prospérer, les relations de travail doivent se fonder sur la confiance entre les personnes.

Même si la bonne foi devant être respectée dans le cadre d’un contrat de travail n’implique pas un devoir de loyauté absolue envers l’employeur ni une obligation de réserve entraînant la sujétion du travailleur aux intérêts de l’employeur, certaines manifestations du droit à la liberté d’expression qui pourraient être légitimes dans d’autres contextes ne le sont pas dans le cadre de la relation de travail (voir, mutatis mutandis, Vogt c. Allemagne, 26 septembre 1995, §§ 51 et 59, série A n^o 323).

De plus, une atteinte à l’honorabilité des personnes faite par voie d’expressions grossièrement insultantes ou injurieuses au sein du milieu professionnel revêt, en raison de ses effets perturbateurs, une gravité particulière, susceptible de justifier des sanctions sévères.

Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), 12 septembre 2011, Palomo Sanchez et autres c. Espagne

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Éric ROCHEBLAVE
Avocat Spécialiste en Droit Social
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La mise en place d’un système d’évaluation des salariés est nécessaire pour permettre à l’employeur le respect de l’obligation de négociation triennale en matière de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences conformément aux dispositions de l’article L. 2242-15 du Code du travail, et de s’assurer de l’adaptation des salariés à leur poste de travail notamment par la proposition de formations.

Le système d’évaluation est licite lorsqu’il a été porté préalablement à la connaissance des salariés et repose sur des critères permettant une évaluation objective et contradictoire à partir d’informations qui présentent un lien direct et nécessaire avec l’évaluation des aptitudes professionnelles.

Cour d’Appel de Versailles, 26 mai 2011 n° 09/09814

Lorsque la notation a pour effet de justifier des différences de traitement c’est à la condition que les critères d’évaluation soient objectifs et transparents.

Selon l’article L. 1222-3 du Code du travail : « Les méthodes et techniques d’évaluation des salariés doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie. »

L’article L. 1222-2 précise que : « Les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, à un salarié ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier ses aptitudes professionnelles. Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’évaluation de ses aptitudes. »

Et plus généralement, l’article L. 1121-1 dispose : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. »

Le système d’évaluation est illicite lorsque les critères mis en place restent flous et ne permettent pas de savoir si ce sont des compétences et des objectifs concrets qui sont jugés ou si ce sont des comportements qui sont évalués avec le risque de subjectivité d’une notation basée sur le comportement du salarié devant adhérer à des valeurs de l’entreprise.

Une notation sur des critères vagues ne peut qu’avoir un impact sur les conditions de travail des salariés dont l’importance est établie par le fait que l’évaluation a de nécessaires conséquences sur leur rémunération.

La multiplication de critère comportementaux détachés de toute effectivité du travail accompli implique la multiplication de performances à atteindre qui ne sont pas dénuées d’équivoques et peuvent placer les salariés dans une insécurité préjudiciable.  Insécurité renforcée par l’absence de lisibilité pour l’avenir de l’introduction de nouveaux critères d’appréciation des salariés ce qui est préjudiciable à leur santé mentale.

Par suite de tels systèmes d’évaluation sont déclarés illicites.

Tribunal de Grande Instance de Nanterre, 5 septembre 2008 RG n° 08/05737

Dans ces circonstances, Comités d’Hygiène de Sécurité et des Conditions de Travail, Comités d’Entreprise, Syndicats, demandez au Tribunal de Grande Instance de déclarer illicite le système d’évaluation des salariés et inopposable aux institutions représentatives du personnel.

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Éric ROCHEBLAVE
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D’autre part, en application de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881, le fait justificatif de bonne foi distinct de l’exception de vérité des faits diffamatoires se caractérise par la légitimité du but poursuivi, l’absence d’animosité personnelle, la prudence et la mesure dans l’expression ainsi que par le sérieux de l’enquête, la cour d’appel, qui n’a pas constaté la réunion de ces éléments.

Cass. soc., 17 mars 2011, n° 10-11784

Éric ROCHEBLAVE
Avocat Spécialiste en Droit Social
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Eric ROCHEBLAVE

Eric ROCHEBLAVE
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Syndicats, vous n’avez pas passé la barre des 10% aux élections professionnelles ?

Désignez quand-même un délégué syndical !

Un Juge a estimé que les articles L. 2324-2, L. 2122-1, L. 2143-3 et L. 2143-22 du Code du travail issus de la Loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale étaient contraires au droit international et communautaire et les a en conséquence écartés.

Par

Eric ROCHEBLAVE
Avocat Spécialiste en Droit Social
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Depuis la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale, dans les entreprises ou les établissements, sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l’article L2121-1 du Code du travail et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants (Article L.2122-1 du Code du travail).

Il s’en suit qu’une organisation syndicale ne peut désigner comme délégué syndical qu’un candidat qui a recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés (Article L. 2143-3 du Code du travail).

Au premier tour des élections professionnelles, un syndicat qui a obtenu moins de 10 % des suffrages ne peut donc pas désigner un délégué syndical…

S’il passe outre et désigne quand même un délégué syndical, il s’expose à une demande en annulation de cette désignation par l’employeur et par les autres syndicats devant le Tribunal d’instance.

Au visa de la loi du 20 août 2008, le juge ne peut a priori que prononcer l’annulation de la désignation…

Sauf, si le Juge écarte la loi du 20 août 2008 en la jugeant contraire aux dispositions internationales et communautaire !

C’est exactement ce qu’a fait le Juge du Tribunal d’Instance de Brest (TI Brest  27 octobre 2009 N° 11-09-000634, 11-09-000635) :

• Sur les pouvoirs du Juge :

Certes le Juge Judiciaire n’est pas juge de la constitutionalité d’un texte et il n’a pas compétence pour supprimer un texte qu’il estimerait contraire aux dispositions internationales ou aux règles.

Cependant, la Cour Européenne des droits de l’Homme, rappelant la primauté du droit communautaire, a invité le juge interne à la garantir en écartant l’application de la règle nationale contraire.

• Textes communautaires et internationaux applicables :

-       L’article 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, consacrant la liberté syndicale, interdit toute restriction à ce droit autre que celles nécessaires à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et des libertés d’autrui ;

-       L’article 6 de la Charte Sociale Européenne dispose qu’en vue d’assurer l’exercice effectif du droit de négociation collective, les parties s’engagent à promouvoir l’institution de procédures de négociation volontaire entre les employeurs et les organisations syndicales de travailleurs en vue de régler les conditions d’emploi par des conventions collectives ;

-       De façon générale, la Cour Européenne retient sa compétence pour interpréter et appliquer les dispositions de la Convention des droits de l’Homme d’une manière qui en rende les garanties concrètes et effectives ; A cette fin, elle prend en considération les principes établies par les textes de portée universelle (textes de droit international, interprétations qui en sont faites par les organes compétents, règles et principes acceptés par une grande majorité des états) :

Elle rappelle ainsi que l’article 11 de la convention a pour objectif essentiel de protéger l’individu contre les ingérences arbitraires dans l’exercice des droits consacrés par la convention, les états ayant l’obligation d’assurer la jouissance effective de ces droits, il en est ainsi en ce qui concerne la liberté de défendre les intérêts professionnels des adhérents d’un syndicat par l’action collective.

Elle n’accepte pas les restrictions non nécessaires qui affectent les éléments essentiels de la liberté syndicale sans lesquels le contenu de cette liberté serait violé de son sens, à savoir :

.    le droit de former un syndicat et de s’y affilier

.    l’interdiction des accords de monopole syndical

.    le droit pour un syndicat de chercher à persuader l’employeur, d’écouter ce qu’il a à dire, au nom de ses membres

.    le droit de négociation collective énoncé par la convention n° 98 de l’Organisation Internationale du travail, par l’article 6 de la Charte Sociale Européenne (qui reconnait à tout travailleur comme à tout syndicat le droit de mener des négociations collectives faisant ainsi peser sur les pouvoirs publics, l’obligation correspondante de promouvoir une culture du dialogue et de la négociation dans l’économie), par l’article 28 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne :

.    l’article 5 de la convention n° 135 de l’organisation Internationale du travail dispose que lorsqu’une entreprise compte à la fois des représentants syndicaux et des représentants élus, des mesures appropriées doivent être prises pour garantir que la présence de représentants élus ne puisse servir à affaiblir la situation des syndicats ou de leurs représentants et pour encourager la coopération, sur toutes questions pertinentes, entre les représentants élus, d’une part, et les syndicats intéressés et leurs représentants, d’autre part ;

• application en l’espèce :

-    l’obligation de choisir le délégué syndical parmi les candidats ayant obtenu au moins 10 % est contraire au principe de la liberté syndicale et constitue une ingérence dans le fonctionnement syndical ;

-    l’obligation de recueillir au moins 10 % des suffrages exprimés, tous collèges confondus, au premier tour des élections du comité d’entreprise pour être considérée comme une organisation représentative dans l’entreprise, alors qu’auparavant les organisations syndicales représentatives au plan national, bénéficiaient d’une présomption irréfragable a pour effet :

• d’empêcher un syndicat de participer à toute négociation au sein de l’entreprise, élément essentiel à l’exercice du droit syndical, qui n’est pas compensé par la possibilité de désigner un représentant syndical puisque ce dernier ne possède pas une telle compétence, alors qu’il représente  12 % des suffrages exprimés en ce qui concerne le premier collège et que cette restriction n’est pas nécessaire ;

• d’inciter, en conséquence, les électeurs à se détourner d’un syndicat dépourvu de tout pouvoir, d’empêcher tout syndicat de s’implanter dans une entreprise où il n’intervenait pas précédemment, en favorisant ainsi les situations acquises voire les monopoles :

• de réduire progressivement le nombre des organisations syndicales contrairement aux dispositions internationales susvisées qui tendent au contraire de favoriser la liberté d’expression, ce qui risque également d’avoir pour effet de détourner les salariés de toute adhésion à un quelconque syndicat alors qu’il est notoire que le taux de syndicalisation en France est très faible, qu’une forte syndicalisation est nécessaire à la défense des droits individuels des salariés dans un contexte de mondialisation et de crise économique, mais aussi que la culture de la négociation et du dialogue, imposée par la législation communautaire, est nécessaire au bon développement de l’économie ;

• de donner prépondérance aux représentants élus au détriment de la représentation désignée, contrairement aux dispositions susvisées qui sont destinées à contrebalancer les pressions susceptibles d’êtres exercées sur l’électorat au sein des entreprises ;

En outre, le principe de l’égalité entre les syndicats même, s’il n’est expressément visé par les textes communautaires et internationaux, précédemment cités, force est de constater qu’il est inéluctablement inclus dans les principes fondamentaux protégés par la Cour Européenne des droits de l’Homme, il résulte notamment du principe de la liberté syndicale :

Les dispositions de la loi du 20 août 2008 qui permettent à un syndicat catégoriel affilié à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale, d’être représentative pour les salariés de la catégorie qu’elle représente en obtenant moins de 10 % dans le seul collège où elle se présente, mais qui ne permet pas à un syndicat intercatégoriel qui a obtenu 12 % des voix sur le collège où il a présenté une liste, d’être représentatif pour les salariés de ce collège, sont discriminatoires et violent les règles communautaires ;

En conséquence, il n’y a lieu à annulation de la désignation du délégué syndical et représentant syndical au comité d’entreprise »

En conclusion, organisations syndicales, si vous n’avez pas recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel : Désignez quand-même un délégué syndical !

Si les employeurs ou les autres syndicats contestent cette désignation devant les tribunaux d’instance, plaidez que la Loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale est contraire au droit international et communautaire.

D’autres Juges d’Instance estimeront-ils également la loi du 20 août 2008  contraire au droit communautaire et international ?

Quelle sera la position de la Cour de Cassation ?

A suivre…

Eric ROCHEBLAVE
Avocat Spécialiste en Droit Social
Barreau de Montpellier

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